I. Lo que debe saber sobre el arbitraje en Oriente Medio y el Norte de África:Es una pesadilla, para cualquier empresario, pensar que los desacuerdos con un socio comercial acaben en los Tribunales. El riesgo de que esto ocurra crece en proporción a las diferencias que existen entre las culturas empresariales de los sujetos que se relacionan.Especialmente en los particulares entornos económicos y políticos que caracterizan a algunos Países del Medio Oriente y del Norte de África (MENA). Por ello, es esencial asegurarse de que los acuerdos comerciales estén bien redactados y registrados, para neutralizar los riesgos que los acompañan. La identificación de la jurisdicción competente, la elección de la Ley aplicable y, si es necesario, el recurso al arbitraje, representan un punto de partida importante. Es comprensible que una PYME prefiera estar amparada por su propia Ley y sus Tribunales. Sin embargo, no siempre esta opción es la más conveniente para los intereses de la empresa. También hay que tener en cuenta la ejecutabilidad de los títulos o laudos arbitrales extranjeros, así como la probabilidad de acabar demandante o demandado en un posible litigio.
II. Ventajas y desventajas de la resolución de conflictos internacionales por medio del Arbitraje.
Las ventajas y desventajas del arbitraje pueden así resumirse: sobre todo en aquellos Estados que cuentan con jurisdicciones débiles, los que quieren tener voz en la composición del tribunal, elegir la sede, el derecho sustancial y procesal aplicable, el idioma del procedimiento, etc., tendrán más posibilidades de obtener una sentencia justa por parte de un órgano juzgador, independiente e imparcial. Las instituciones arbitrales garantizan, sin duda, una mayor eficiencia y eficacia. Además, a diferencia de las sentencias extranjeras, el laudo arbitral es ejecutable en la mayor parte del mundo, incluido en Medio Oriente y en Norte de África (excepto Libia, Yemen e Irak), gracias a la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. Es precisamente por esta razón que el uso del arbitraje es muy frecuente en los países con un gran volumen de exportaciones.
En términos de duración y costes, los procedimientos de arbitraje rara vez son más cortos que los procedimientos judiciales de primera instancia. Sin embargo, se resuelven en una sola instancia, por lo que normalmente son más breves que dos o tres juicios, típicos de las controversias en sede judicial. La duración de los procedimientos de arbitraje, a veces, varía en función de las decisiones de las propias partes, que pueden alargar el tiempo de los procedimientos mediante extensos interrogatorios o el uso de las llamadas tácticas de guerrilla (en particular, sobrecargando la fase de producción de documentos). El laudo arbitral, generalmente, puede ser objeto de revisión judicial y, en cualquier caso, debe ser declarado ejecutorio. Los costes mínimos del arbitraje son superiores a los de un juicio ante los tribunales del Estado. Esto se debe a que, al ser un medio privado de resolución de conflictos, la institución arbitral, los árbitros y los representantes de las partes son pagados por éstas. Sin embargo, cuanto mayor sea el valor del litigio, más rentable será el arbitraje. Por lo tanto, cuando están en juego grandes cuantías de dinero, siempre es aconsejable incluir una cláusula de arbitraje en el contrato. En cambio, cuando la cuantía del litigio no es grande, no merece la pena recurrir a la resolución privada del mismo. A menos que haya otras razones, como la confidencialidad del procedimiento de arbitraje o si el país tiene estructuras judiciales inadecuadas.
III. Importante elección de la ley: ¿Civil Law o Common Law?
A pesar de que los partidarios de la tradición jurídica angloamericana quieran convencernos de que sólo un contrato de 50 páginas es un verdadero contrato, lo cierto y verdad es que podemos prescindir de tanto texto, si logramos convencer a la parte contraria de que aplique un marco jurídico europeo continental, por ejemplo, el de Suiza, Alemania, Holanda, u otro país, con buena legislación y un adecuado cuerpo jurisprudencial. Este acquis, si se incluye en el contrato con la correspondiente cláusula de elección de Ley, proporciona un alto grado de seguridad jurídica y ahorra costes en la redacción del contrato. La ambivalencia entre el Civil Law y el Common Law también afecta al arbitraje, por lo que se recomienda determinar expresamente las normas procesales aplicables.
IV. ¿Arbitraje en Oriente?
¿Qué decir del arbitraje en la región MENA? ¿Qué se debe esperar un empresario? La resolución extrajudicial de conflictos existe desde hace tiempo en los Países árabes. El deber de resolver los conflictos de forma amistosa está profundamente arraigado en la cultura islámica (sulh). En Occidente se presta mucha atención al individuo y a su libertad. El empresario occidental sabe que para sus negocios puede confiar en la tríada del justo proceso, firmeza de los acuerdos contractuales y libertad empresarial. De hecho, cuando surge un litigio a raíz de un contrato, lo normal es que éste se resuelva según los dictámenes legislativos y ante el Tribunal o a través del arbitraje.
En algunos países islámicos, (todavía) las cosas son diferentes: la relación personal entre los contrayentes vale más que la legal. Las relaciones comerciales tienen una fuerte componente interpersonal, pero no se basan en disposiciones contractuales y legales claras. Por ello, los conflictos tienden a resolverse mediante la negociación y la mediación. El deber moral de resolver los conflictos de forma amistosa no sólo persiste en el mundo empresarial, sino que también alimenta los mecanismos estatales de resolución de conflictos y el arbitraje.
Sin embargo, en los Países en los que hay una fuerte presencia internacional, el enfoque occidental de la resolución de conflictos, basado en disposiciones normativas claras y determinadas, se está difundiendo cada día más, sobre todo en los tribunales especializados en comercio e inversiones. Algunos Estados de Oriente Medio y el Norte de África ya están reformando sus Leyes nacionales de arbitraje. Los Tribunales están cada vez más dispuestos a ejecutar los laudos arbitrales, de acuerdo con la Convención de Nueva York y los acuerdos regionales, en particular los acuerdos de Riad y del Consejo de Cooperación del Golfo. Sin embargo, todavía hay algunos Tribunales estatales que, a pesar de la validez de los laudos arbitrales, son reacios a renunciar a su jurisdicción y se niegan a ejecutar los laudos arbitrales por motivos de orden público.
Tres años después del inicio de la pandemia mundial de Covid19, la mayoría de los centros de arbitraje de la región MENA han ampliado aún más su infraestructura digital en beneficio de los litigantes. Las audiencias son a menudo posibles sin presencia física, y la transmisión de documentos también es posible electrónicamente. El avance más notable es sin duda la consolidación de los distintos centros de arbitraje en Dubai con el objetivo de limitar el número de centros de arbitraje en el emirato y poder ofrecer los servicios pertinentes a través de una única plataforma: el Centro Internacional de Arbitraje de Dubai (DIAC). A pesar de la pandemia, la región MENA sigue siendo particularmente boyante en el arbitraje internacional. Según el Global Arbitration Review 2022, de las 2507 partes que remitieron casos a la CCI en 2020, el 19% procedían de Oriente Medio y África. Países como los EAU, Arabia Saudí y Qatar figuran entre las nacionalidades más comúnmente representadas entre las partes, lo que subraya la propensión a la resolución de controversias mediante procedimientos alternativos y extrajudiciales en esta parte del mundo.
V. La importancia de la cláusula de arbitraje en las grandes inversiones.
Las cláusulas de arbitraje representan un medio para asegurar las grandes inversiones en la región MENA. Una vez aclarado este aspecto, hay que decidir si es mejor recurrir a las instituciones europeas o a un organismo local o regional. Los foros de arbitraje locales más importantes son los de los Emiratos Árabes Unidos, el Centro Financiero Internacional de Dubai (DIFC) y el Mercado Global de Abu Dhabi (ADGM). Su reglamento de arbitraje se basa en la Ley Modelo de la CNUDMI, con una notable infusión de la ley de arbitraje inglesa. Como se mencionó al principio, varios centros de arbitraje de Dubái -incluidos el Instituto de Arbitraje del Centro Financiero Internacional de Dubái (DAI) y el Centro de Arbitraje Marítimo de los Emiratos (EMAC)- se disolvieron a finales de 2021 y se transfirieron a una plataforma común, el DIAC. Con este fin, en la primavera de 2022 se publicó un Código de Arbitraje del DIAC. No obstante, el DIAC consiguió continuar los procedimientos pendientes ante los centros de arbitraje suprimidos de conformidad con sus normas. El Centro de Arbitraje del Mercado Global de Abu Dhabi (ADGMAC) introdujo su protocolo para audiencias por medios electrónicos de comunicación en junio de 2021 en respuesta a la pandemia de Covid19, con toda una serie de disposiciones procesales y logísticas.
Egipto es el Estado en el que más se recurre al arbitraje, y desde hace más tiempo, ya que el País ha firmado varios convenios de arbitraje y alineó su legislación local con la internacional en 1997. Desde 1979, el Centro Regional de Arbitraje Comercial Internacional de El Cairo (CRCICA) tiene competencia en resolver los conflictos.
En Marruecos, donde es inminente una importante revisión de la Ley nacional de arbitraje, se están comparando varias opciones: el Centro de Mediación y Arbitraje de Casablanca (CMAC), el Centro Internacional de Mediación y Arbitraje de Casablanca (CIMAC) o el nuevo Tribunal Africano de Mediación y Arbitraje (CAMAR) de Marrakech para los litigios comerciales y los inherentes a las inversiones en África. Y naturalmente la rama local de la CCI para los que son reacios a experimentar. Recientemente, el país ha revisado a fondo su legislación nacional en materia de arbitraje mediante la promulgación de una ley específica al respecto. La Ley 95-17 de Arbitraje y Mediación, que entró en vigor a mediados de 2022, tiene por objeto establecer procedimientos alternativos de resolución de litigios y promover y consolidar la importancia de Marruecos como centro internacional de arbitraje. En este contexto, la ley adapta las normas que rigen el arbitraje y la mediación a las normas internacionales y al progreso tecnológico, en particular en el ámbito de las comunicaciones electrónicas.
La elección de una Institución de arbitraje local para la resolución de conflictos puede reducir significativamente los costes, en comparación con las instituciones europeas. Además, puede simplificar la ejecución del laudo arbitral, si se trata igual que una sentencia nacional. El uso del arbitraje local no afecta a la calidad del procedimiento, siempre que las partes lo definan adecuadamente en una cláusula de arbitraje.
